Foi negado de forma unânime o recurso do Rio Grande do Sul que daria a possibilidade do contribuinte se creditar da diferença do ICMS pago em excesso dentro do sistema de substituição de tributos para frente num procedimento onde o valor real de venda é inferior à base de cálculo presumida. A decisão foi tomada pelos ministros da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) durante o processo REsp 525625/RS.
Durante o processo tiveram duas teses diferentes: a do ministro e relator Francisco Falcão que afirmou a inclusão ao caso visto no artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN), e a tese de Assusete Magalhães, ministra que acreditou que se encaixaria mais com o artigo 10 da Lei 87/96. No final, a tese ganhadora foi a de Magalhães.
De acordo com o artigo 166 do CTN: “a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”.
O Rio Grande do Sul utilizou o dispositivo a fim de indagar o direito do contribuinte ao crédito. Na visão do estado era necessário que a pessoa jurídica mostrasse a sua aceitação ao encargo para poder ser creditado. Ou ainda que seria assentido por aquele que admitiu o encargo a fim de exigir a restituição.
Também foi introduzida ao caso a compreensão do ministro Og Fernandes para o julgamento do Recurso Especial (REsp) 1.844.911. Em sua visão, após acontecido o fato gerador de acordo com o cálculo inferior do que o esperado no regime de substituição tributária, entende a imposição direito do tributo, precisando assim demonstrar que foi tomado para si o encargo financeiro.
Assusete Magalhães, por outro lado, trouxe outro pensamento. Ela propôs que a turma usasse o artigo 10 da lei 87/96 como fundamento para o desprovimento ao recurso do estado. O artigo diz que “é assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar”. Grande parte do colegiado seguiu o pensamento da ministra.
Repercussão geral
No dia 9 de agosto de 2022 o processo foi resgatado depois do requerimento de vista pelo Herman Benjamin. Em sessão antes realizada, a ministra Magalhães revelou que o artigo 166 está incluso na seção do CTN voltada para o pagamento equivocado, o que não tem relação com a situação dos autos. Ela ainda relatou que o creditamento tem possibilidade de acontecer seguindo o artigo 150, sétimo parágrafo, da Constituição, como decidido pelo STF no Tema 201 da repercussão geral.
De acordo com o Tema 201 do Supremo, “é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
A 2ª Turma do STJ, durante o julgamento de 2004, deu provimento ao recurso do Rio Grande do Sul a fim de excluir o creditamento do ICMS por acreditar que seria cabível somente quando o fato gerador não acontecesse. O contribuinte solicitou, porém, que o processo fosse pendurado mas, neste momento, foi revivido por conta da iniciativa do STF em 2016 que culminou no Tema 201 da repercussão geral.
Fonte: JOTA