2022 promete trazer diversas decisões importantes para a área tributária. Entre elas, o julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca da constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS.
O novo julgamento é similar a decisão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS. As bases de decisão são semelhantes ao tema julgado no RE 574.706 (Tema 69) conhecida como a “Tese do Século”.
O STF entendeu que a parcela de ICMS que afetava a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS não são de natureza de receita ou faturamento das empresas e sim de receita dos Estados e Distrito Federal.
Exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS
Quanto ao julgamento da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS já está em andamento. O placar do Plenário Virtual do STF possui empate de 4 a 4.
Houve suspensão do julgamento em virtude do pedido de destaque do ministro Luix Fux, que deve ser acrescentado em pauta para julgamento presencial.
O voto do relator, ministro Celso de Mello, foi a favor dos contribuintes. “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte” disse.
Ainda que não haja decisão de mérito do Supremo, algumas cortes federais estão aplicando, por analogia, os fundamentos da decisão do STF sobre ICMS, ou seja, que a retirada do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS é direito dos contribuintes, considerando que o ISS não constitui receita destes, e sim receita dos municípios e do Distrito Federal.
Decisão favorável
Na hipótese de o STF ser favorável aos contribuintes, a expectativa é que haja modulação dos efeitos da decisão. Caso a modulação seja similar à que foi decidida na tese sobre a exclusão do ICMS, para os contribuintes que não ajuizaram ação até a data da conclusão do julgamento, os efeitos serão somente prospectivos. Nestes casos, a modulação de efeitos pretende minimizar os impactos da decisão relacionados aos cofres públicos.
Se permanecido o mesmo modelo de modulação de efeitos, a decisão favorável beneficiará os contribuintes que não tiverem ingressado com a ação até a data do julgamento apenas em relação aos fatos geradores posteriores àquela data, isto é, não haverá garantia de restituição ou de compensação dos valores pagos a maior no ano passado (2021).
Diante disso, é fortemente recomendável que os contribuintes que ainda não ajuizaram ação que o façam o quanto antes, visando garantir a possível restituição ou compensação dos valores pagos em 2021, com início em 5 anos prévios à interposição medida.
Veja também: Burocracia Tributária no Brasil: qual o custo para as empresas?